کد مطلب:327988 شنبه 1 فروردين 1394 آمار بازدید:417
آب و احکام آن
چنان كه در آغاز همین بحث گذشت، آب را در برخی از موارد، یكی از مشتركات دانسته اند. آب مایه زندگی همه موجودات جهان است. خداوند در این باره می فرماید: «حیات هر موجود زنده را از آب قرار دادیم»(1). در آیه دیگر آمده است: «خداوند هر جنبنده ای را از آب آفرید»(2). آب نه تنها در زندگیِ مادّی و ظاهریِ موجودات دارای نقش بسیار اساسی است، بلكه در زندگیِ معنوی انسان نیز تأثیری به سزا دارد. كسانی كه در پیِ صفای روح و نورانیّت معنوی اند، درباره آثار روحیِ وضو و غسل و نظافت، فواید فوق العاده ای را نقل كرده اند. در خبر است: «وضو پس از وضو نور بر نوراست»(3). و نیز نقل است كه پیامبر(صلی الله علیه وآله)وضوی خود را برای هر واجب و هر نمازی تجدید می كردند. در اخبار آمده است وضو گناهان صغیره را محو می كند; یعنی كفاره برای آن گناهان است(4).
باری از جهت این كه درباره زمین های موات و احكام آن كه جزو انفال است، گفتگو نمودیم، و از طرف دیگر چون بین آب و زمین به لحاظ آبادانی زمین و بهره مند شدن از آن ارتباط ناگسستنی برقرار است، و از طرف دیگر برخی از آبها از مشتركات به حساب آمده، شایسته می نماید درباره احكام آبها نیز بحث كنیم، تا مالك و كیفیّت استفاده آن معلوم گردد.
گفته اند: آب یكی از مشتركات است; چون اصل اباحه و اجماع بر آن دلالت دارد و به علاوه از پیامبر(صلی الله علیه وآله) روایت شده است كه: «مردم در سه چیز با هم شریكند: آتش، آب و گیاه»(5). و نیز از امام موسی بن جعفر(علیهما السلام) نقل است: «مسلمانان در آب، آتش و گیاه شریكند»(6). پس كسی نمی تواند آبی را كه از مشتركات به شمار می آید، تملّك نماید; مگر این كه آن را حیازت كند; مانند این كه آن را در ظرفی یا حوضی قرار دهد كه در این صورت اجماع فقها بر این است كه آن را مالك می شود(7) و تمام آثار ملك بر آن ترتّب می یابد و بدون اجازه او كسی نمی تواند در آنچه وی حیازت نموده، تصرّف كند.
هر گاه كسی در ملك خودش یا در زمین مباحی چاهی احداث نماید، وقتی كه به آب برسد، آن را با چاه مالك می شود. و فقها این حكم را به بسیاری از اصحاب نسبت داده و گفته اند: در این صورت آب مانند گیاهی است كه در ملك كسی بروید یا به مثابه میوه درختی و یا مثل شیر دابّه است. و نیز به فرموده پیامبر(صلی الله علیه وآله): «كسی كه سبقت بگیرد به آنچه درباره آن مسلمانی سبقت نگرفته باشد، آن، به سبقت گیرنده تعلّق دارد»(1) و نیز به سیره ای كه به زمان معصومان متّصل است، استدلال شده است(2).
اما از شیخ در كتاب مبسوط نقل شده است كه وی پس از آن كه از اصحاب ملكیت آب را به همان گونه كه استدلالشان را ذكر نمودیم، نقل كرده، چنین اظهار نموده است: در هر مورد كه بگوییم چاه به ملكیت افراد در می آید، منظور این است كه ایشان نسبت به آب آن از دیگران به اندازه نیازشان در مورد شرب خود و چهارپایانشان و آبیاری زراعتشان سزاوارترند; پس در صورتی كه آب از این گونه نیازمندی هاشان زیادتر باشد، بر آنان واجب است كه آن را به كسی كه برای شرب خود و چهارپایانش به آن نیاز دارد، بدون عوض بذل نمایند ... تا این كه گفته است: امّا برای آبیاری زراعتش بذل زیادیِ آب واجب نیست، ولی مستحب است، و دلیلش خبری است كه ابن عباس از پیامبر(صلی الله علیه وآله)روایت نموده: «الناس شركاء فی ثلاثة ...».(3) و نیز خبر دیگری است كه جابر از آن حضرت بازگو نموده است: «انّه نهی عن بیع فضل الماء»(4).
و در كتاب «خلاف» نیز به همین گونه استدلال نموده، علاوه بر آن به این خبر كه ابوهریره نقل كرده، تمسّك جسته است: «كسی كه آب زیاده (بر نیاز) را (از دیگران) باز دارد، تا بدان وسیله (چراندن) گیاه را (هم) باز دارد، خداوند فضل و رحمتش را از او باز می دارد»(5).
از مسالك در مقام ردّ استدلال های فوق چنین نقل شده است: «اخباری كه به آنها استدلال شده، همگی به گونه ای است كه قابل اعتماد نیست. به علاوه مضمون آنها عمومیّت دارد و می فهماند كه بیع آب زاید بر نیاز ولو برای آبیاری زراعت دیگران باشد، جایز نیست; در صورتی كه از كلام (شیخ) چنین برمی آید كه بیع آب برای مصرف شرب و حیوانات ناروا است; پس چون روایاتِ منع فروش، عمومیّت دارد، دلیل اعم از مدّعی است. بنابر این چنین نتیجه می گیریم كه بیع آب های مباحی كه كسی آنها را مالك نشده و به طور طبیعی موجود شده، مانند رودهای بزرگ و سیلاب هاوآب هایی كه در گودال ها بر اثر بارش جمع گردیده و چشمه هایی كه خود به خود قبل از احیای اراضی جاری شده، ناروا است. واضح است این گونه آب ها را هیچ كس مالك نمی شود، هر چند در ملك كسی قرار گرفته باشد، مگر این كه به نیّت تملّك آن را در مكانی حیازت نمایند ...»(1).
از روایاتی كه بر منع فروشِ زیادیِ آب دلالت دارد و آن را از مشتركات به حساب آورده و شیخ طوسی(رحمه الله) برای مدّعای خود به آنها استدلال نموده، جواب دیگری نیز داده شده و آن این كه: آن گونه روایات را بر كراهت فروش آب مباح یا بر صورتی كه كسی با قهر و غلبه بر آن آب ها مسلّط گردد، حمل نموده اند(2). شهید دوم در این باره چنین گفته است: «آب های مباح مانند چشمه هایی كه در زمین مباح است و چاه های مباح و باران ها و رودهای بزرگ مانند دجله، نیل و نهرهای كوچكی كه كسی آنها را به نیّت تملّك جاری نساخته، (جزو مشتركات است و) همگان به لحاظ بهره مند شدن از آنها برابرند; پس اگر كسی سبقت بگیرد و مقداری از آن آب ها را بردارد، وی به آن از دیگران سزاوارتر است ... .
چنانچه كسی به نیّت تملّك، آب مباحی را در نهری بیندازد، بنابر صحیح ترین دو قول، آن را مالك می شود; امّا از شیخ(رحمه الله) نقل شده كه او فقط اولی به تصرّف است. مستند این قول، فرموده پیامبر(صلی الله علیه وآله) است كه: مردم در آب و آتش و گیاه شریكند. این روایت بر آب مباح حمل می گردد و اجماع قائم است كه بر آب مملوك حمل نمی شود. و نیز كسی كه چشمه ای را (بر اثر كار و فعالیّت) جاری سازد، یعنی آن را از زمین بیرون آورد و بر سطح زمین جاری سازد، چنانچه نیّت تملّك داشته باشد، آن را مالك می گردد(3).
در این جا برای مزید استفاده مناسب می نماید آنچه را كه شهید صدر(رحمه الله) در كتاب «اقتصادنا» در این مورد آورده است، به طریق زیر ذكر نماییم: «رأی مشهور فقها این است كه هرگاه چشمه ای به طور طبیعی در ملك كسی وجود داشته باشد، به همان شخص تعلّق دارد; زیرا آبی كه از چشمه است، نمای ملك است. امّا شیخ طوسی مسأله را مورد اختلاف دانسته و گفته است: هر چاه و چشمه ای كه در ملك كسی جاری باشد، بین فقها اختلاف است كه آیا آن مملوك او است یا خیر.
حقیقت آن است كه ما دلیلی از كتاب و سنّت بر مملوكیت آن نمی یابیم. مهم ترین دلیل قائلان به ملكیت این است كه آب نمای ملك به حساب می آید و نصوص شرعی دلالت دارد كه نمای تابع اصل است. پس اصل ملك به هر كس تعلّق داشته باشد، آب هم به همان كس تعلّق دارد. این دلیل، مخدوش است، زیرا آب، ثروتی در جوف ثروتی و از قبیل ظرف و مظروف است، نه از قبیل میوه و درخت. پس در این موارد دلیل بر مملوكیت آب نداریم، مگر این كه اجماع یا سیره ای در كار باشد، تا بدان وسیله ثابت كنیم كه صاحب ملك مالك آب است.
اگر كسی بر اثر (تلاش و) حفّاری در ملك خود به آب برسد، آن را مالك نمی شود، اما قول مشهور فقها ملكیّت است و می گویند حافر، آن را مالك می گردد و بدین گونه نیست كه حق پیدا كند، بلكه مالك آب می شود. لازم است این قول را بپذیریم; اگر تعبداً در این باره اجماعی وجود داشته باشد; در غیر این صورت از نظر استدلال فقهی، ادلّه ای را كه ذكر نموده اند، قابل خدشه و مناقشه است. آن ادلّه متعدّد و به قرار زیر است:
الف ـ چشمه (و آبی كه از منبع بیرون می آید) نمای ملك است; پس هر گاه كسی زمینی را حفر كند و چشمه ای ظاهر گردد، آن چشمه ملك او است و تا وقتی كه زمین از ملكیتش خارج نشده، نمای (و فایده آن) نیز به وی اختصاص دارد.
جواب این است كه آن آب نمای ملك نیست، بلكه ثروتی است كه در زمین موجود است. علاقه بین آن دو علاقه ظرف و مظروف است و آن را نمی توان به میوه (درخت) كه به طور طبیعی رشد می كند، قیاس نمود كه آن طبق قواعد شرعی تابع ملكیت اصلش می باشد. و از همین باب است تخم مرغ نسبت به مرغ و زراعت نسبت به بذر.
ب ـ روایاتی از قبیل روایت «سعیدالاعرج»(1) كه بر جواز بیع سهم شرب خود از قنات، دلالت دارد; بدیهی است كه اگر آب را مالك نباشد، جایز نیست كه آن را بفروشد.
از این دلیل نیز چنین جواب می دهیم كه بیع در مورد حق هم جایز است; زیرا اگر كسی در موردی حقّی داشته باشد، صحیح است به لحاظ حقّی كه دارد، آن را بفروشد كه در این صورت به وسیله بیع، حقّی كه در قنات دارد، به مشتری انتقال می یابد و او نسبت به قنات اولویت پیدا می كند. نسبت دادن بیع را به خود زمین (یا شرب قنات) با این منافات ندارد كه حق، مورد بیع قرار گرفته باشد; زیرا بیع درباره حق و ملك به آنچه مملوك و مورد استحقاق است، تعلّق می گیرد. بنابراین روایاتی كه بر جواز بیع قنات دلالت دارد، صرف نظر از اجماع اگر جواز بیع (آب) قنات را بفهماند، بیش تر از (بیع) حق را ثابت نمی كند.
ج ـ چنانچه بر اثر كار و كوشش (و حفاری، در زمینی به آب برسد و) چشمه ظاهر گردد، (به تبع آن) زمین احیا و ملك او می شود (در نتیجه چشمه را هم احیا كننده مالك می گردد).
این دلیل (هم) مخدوش است، چون روایات دلالت دارد كه اگر كسی زمینی را احیا نماید، سبب می شود كه آن زمین به او اختصاص یابد و این، ثروت هایی را از قبیل آب كه در زمین نهفته است و مصداق زمین قرار نمی گیرد، شامل نمی شود. به علاوه، چنان كه در پیش معلوم شد، بنابه رأی (برخی از فقها مانند) شیخ طوسی احیا كننده مالك زمین نمی شود، بلكه نسبت به آن حق (اولویت) پیدا می كند.
د ـ (به سبب كند و كاو) چنانچه به آب دست یابد، حیازت حاصل می گردد و در مورد هر مال طبیعی حیازت سبب تملك است.
جواب این است كه ما نصّ صحیحی نداریم كه بفهماند هر حیازتی (ولو در مورد یك منبع طبیعی) تملّك ایجاد كند.
هـ ـ سیره عقلا بر ملكیت (این گونه آب ها) است.
جواب این استدلال این است كه معلوم نیست سیره در عصر ائمه(علیهم السلام) بدین گونه بوده كه بیش تر از حقیّت و اولویت را برساند، حتّی اگر این احتمال داده شود، سیره از حُجیّت ساقط می گردد. به علاوه سیره حجیّت ذاتی ندارد و از این جهت است كه شارع آن را منع نكرده باشد. پس وقتی می توانیم به آن استدلال نماییم كه یقین كنیم شارع از آن ردعی ننموده; در این صورت چگونه می توانیم به عدم ردع یقین داشته باشیم و حال آن كه محتمل است روایاتی كه بر منع فروش آب دلالت دارد، رادع به حساب آید، هر چند به لحاظ سند كامل نباشد; زیرا صرف احتمال كافی است كه در بسیاری از موارد به امضای سیره قطع، حاصل نشود؟
نتیجه آن كه روایات عدیده ای كه گاهی به تعبیر «إنّ الناس شركاء فی الماء» و گاهی به بیان «نهی(صلی الله علیه وآله) عن بیع فضل الماء» و زمانی به لسان «النهی عن بیع القناة بعد الاستغناء عنها» وارد شده، تمام اینها حدّاقل بر احتمال رادع بودن درباره اختصاص داشتن (افراد به چشمه و قنات) به نحو ملكیت دلالت دارد.
برخی گفته اند بین روایات منع (فروش آب) و بین روایاتی از قبیل خبركاهلی(1) كه بر جواز بیع (آب) قنات دلالت دارد، تعارض است. و پس از آن كه بین آنها معارضه برقرار نموده، روایات منع را بر كراهت حمل كرده اند. اما تحقیق چنان اقتضا دارد كه بگوییم این جمع درست نیست; زیرا اگر بین این دو نوع خبر تعارض وجود داشته باشد، تعبیر «هذا ممّا لیس فیه شیء» را چگونه می توان بر كراهت حمل نمود؟ چون آن تعبیر می رساند كه هیچ گونه حزازت و منقصتی در بیع وجود ندارد (و آن با كراهت سازگار نیست).
محققّاًطریق جمع بین دو دسته از اخبار این است كه روایات نهی مانند موثقه ابی بصیر دلالت دارد كه واجب است آب قنات را به رایگان عاریه بدهد، تا عاریه گیرنده هنگامی كه صاحب قنات به آن نیازی نداشته باشد، از آن بهره مند گردد و نیز دلالت دارد كه بیع آب قنات جایز نیست(2).
روایات دسته دوم كه از جمله آنها روایت كاهلی است و بر جواز بیع (آب) قنات دلالت دارد، با روایات نهی تنافی ندارد، زیرا بر عدم وجوب عاریه قنات دلالت ندارد. چیزی كه هست، بر جواز بیع دلالت دارد و جواز بیع مستلزم آن نیست كه عاریه دادن واجب نباشد.كسی گمان نبرد كه اگر عاریه دادن مجاناً واجب باشد، كسی دنبال خرید آب نمی رود. پس اخباری كه بر جواز بیع دلالت دارد، لغو و بیهوده می نماید. به عبارت دیگر می توان گفت: بین جواز بیع و عدم وجوب عاریه دادن ملازمه است. در غیر این صورت انگیزه عقلایی برای خریدن (آب) قنات تحقّق نمی یابد. این گمان بدین گونه دفع می شود كه وجوب عاریه دادن، موجب نمی شود كه خریدن لغو باشد، زیرا گاهی شخص به صرف بهره مند شدن ولو رایگان، اكتفا نمی كند و می خواهد حقّ اولویت داشته باشد. همچنان كه صاحبش گاهی كه از آن بی نیاز می گردد، حقّ اولویت دارد و معلوم است كه این حق به خرید و فروش انتقال می یابد. پس بین اخباری كه بر وجوب اعاره دلالت دارد و اخباری كه جواز بیع (آب) قنات را می رساند، هیچ گونه تعارضی وجود ندارد.
اگر تعارضی فرض شود، می توان آن را بین اخبار جواز بیع و اخباری كه بر نهی دلالت دارد، در صورتی كه نهی اطلاق داشته باشد، تصوّر نمود. امّا اگر منظور از نهی این باشد كه اگر كسی می خواهد عاریه بگیرد، به او مفروش و عاریه بده، و چنانچه قصد عاریه گرفتن را ندارد و می خواهد نسبت به آن قنات حقّ اولویت داشته باشد، (می توان آن را فروخت و) بیع آن روا است، (و در این صورت هیچ گونه تعارضی نیست); پس رفع تعارض بدین گونه است كه اخبار منع می گوید: وقتی طرف بخواهد عاریه بگیرد، واجب است به او عاریه بدهی. و اخبار جواز بیع می فهماند كه اگر می خواهد حقّ اولویت و اختصاص را خریداری كند، جایز است كه آن را بفروشی(1). چنان كه از بیان فوق مفهوم گردید، اگر نهی فقط مورد درخواست اعاره را شامل شود، تعارضی وجود ندارد»(2) (اما اگر نهی اطلاق داشته باشد كه غیر مورد اعاره را هم شامل شود، تعارض رخ می دهد).
باری از جهت این كه درباره زمین های موات و احكام آن كه جزو انفال است، گفتگو نمودیم، و از طرف دیگر چون بین آب و زمین به لحاظ آبادانی زمین و بهره مند شدن از آن ارتباط ناگسستنی برقرار است، و از طرف دیگر برخی از آبها از مشتركات به حساب آمده، شایسته می نماید درباره احكام آبها نیز بحث كنیم، تا مالك و كیفیّت استفاده آن معلوم گردد.
گفته اند: آب یكی از مشتركات است; چون اصل اباحه و اجماع بر آن دلالت دارد و به علاوه از پیامبر(صلی الله علیه وآله) روایت شده است كه: «مردم در سه چیز با هم شریكند: آتش، آب و گیاه»(5). و نیز از امام موسی بن جعفر(علیهما السلام) نقل است: «مسلمانان در آب، آتش و گیاه شریكند»(6). پس كسی نمی تواند آبی را كه از مشتركات به شمار می آید، تملّك نماید; مگر این كه آن را حیازت كند; مانند این كه آن را در ظرفی یا حوضی قرار دهد كه در این صورت اجماع فقها بر این است كه آن را مالك می شود(7) و تمام آثار ملك بر آن ترتّب می یابد و بدون اجازه او كسی نمی تواند در آنچه وی حیازت نموده، تصرّف كند.
هر گاه كسی در ملك خودش یا در زمین مباحی چاهی احداث نماید، وقتی كه به آب برسد، آن را با چاه مالك می شود. و فقها این حكم را به بسیاری از اصحاب نسبت داده و گفته اند: در این صورت آب مانند گیاهی است كه در ملك كسی بروید یا به مثابه میوه درختی و یا مثل شیر دابّه است. و نیز به فرموده پیامبر(صلی الله علیه وآله): «كسی كه سبقت بگیرد به آنچه درباره آن مسلمانی سبقت نگرفته باشد، آن، به سبقت گیرنده تعلّق دارد»(1) و نیز به سیره ای كه به زمان معصومان متّصل است، استدلال شده است(2).
اما از شیخ در كتاب مبسوط نقل شده است كه وی پس از آن كه از اصحاب ملكیت آب را به همان گونه كه استدلالشان را ذكر نمودیم، نقل كرده، چنین اظهار نموده است: در هر مورد كه بگوییم چاه به ملكیت افراد در می آید، منظور این است كه ایشان نسبت به آب آن از دیگران به اندازه نیازشان در مورد شرب خود و چهارپایانشان و آبیاری زراعتشان سزاوارترند; پس در صورتی كه آب از این گونه نیازمندی هاشان زیادتر باشد، بر آنان واجب است كه آن را به كسی كه برای شرب خود و چهارپایانش به آن نیاز دارد، بدون عوض بذل نمایند ... تا این كه گفته است: امّا برای آبیاری زراعتش بذل زیادیِ آب واجب نیست، ولی مستحب است، و دلیلش خبری است كه ابن عباس از پیامبر(صلی الله علیه وآله)روایت نموده: «الناس شركاء فی ثلاثة ...».(3) و نیز خبر دیگری است كه جابر از آن حضرت بازگو نموده است: «انّه نهی عن بیع فضل الماء»(4).
و در كتاب «خلاف» نیز به همین گونه استدلال نموده، علاوه بر آن به این خبر كه ابوهریره نقل كرده، تمسّك جسته است: «كسی كه آب زیاده (بر نیاز) را (از دیگران) باز دارد، تا بدان وسیله (چراندن) گیاه را (هم) باز دارد، خداوند فضل و رحمتش را از او باز می دارد»(5).
از مسالك در مقام ردّ استدلال های فوق چنین نقل شده است: «اخباری كه به آنها استدلال شده، همگی به گونه ای است كه قابل اعتماد نیست. به علاوه مضمون آنها عمومیّت دارد و می فهماند كه بیع آب زاید بر نیاز ولو برای آبیاری زراعت دیگران باشد، جایز نیست; در صورتی كه از كلام (شیخ) چنین برمی آید كه بیع آب برای مصرف شرب و حیوانات ناروا است; پس چون روایاتِ منع فروش، عمومیّت دارد، دلیل اعم از مدّعی است. بنابر این چنین نتیجه می گیریم كه بیع آب های مباحی كه كسی آنها را مالك نشده و به طور طبیعی موجود شده، مانند رودهای بزرگ و سیلاب هاوآب هایی كه در گودال ها بر اثر بارش جمع گردیده و چشمه هایی كه خود به خود قبل از احیای اراضی جاری شده، ناروا است. واضح است این گونه آب ها را هیچ كس مالك نمی شود، هر چند در ملك كسی قرار گرفته باشد، مگر این كه به نیّت تملّك آن را در مكانی حیازت نمایند ...»(1).
از روایاتی كه بر منع فروشِ زیادیِ آب دلالت دارد و آن را از مشتركات به حساب آورده و شیخ طوسی(رحمه الله) برای مدّعای خود به آنها استدلال نموده، جواب دیگری نیز داده شده و آن این كه: آن گونه روایات را بر كراهت فروش آب مباح یا بر صورتی كه كسی با قهر و غلبه بر آن آب ها مسلّط گردد، حمل نموده اند(2). شهید دوم در این باره چنین گفته است: «آب های مباح مانند چشمه هایی كه در زمین مباح است و چاه های مباح و باران ها و رودهای بزرگ مانند دجله، نیل و نهرهای كوچكی كه كسی آنها را به نیّت تملّك جاری نساخته، (جزو مشتركات است و) همگان به لحاظ بهره مند شدن از آنها برابرند; پس اگر كسی سبقت بگیرد و مقداری از آن آب ها را بردارد، وی به آن از دیگران سزاوارتر است ... .
چنانچه كسی به نیّت تملّك، آب مباحی را در نهری بیندازد، بنابر صحیح ترین دو قول، آن را مالك می شود; امّا از شیخ(رحمه الله) نقل شده كه او فقط اولی به تصرّف است. مستند این قول، فرموده پیامبر(صلی الله علیه وآله) است كه: مردم در آب و آتش و گیاه شریكند. این روایت بر آب مباح حمل می گردد و اجماع قائم است كه بر آب مملوك حمل نمی شود. و نیز كسی كه چشمه ای را (بر اثر كار و فعالیّت) جاری سازد، یعنی آن را از زمین بیرون آورد و بر سطح زمین جاری سازد، چنانچه نیّت تملّك داشته باشد، آن را مالك می گردد(3).
در این جا برای مزید استفاده مناسب می نماید آنچه را كه شهید صدر(رحمه الله) در كتاب «اقتصادنا» در این مورد آورده است، به طریق زیر ذكر نماییم: «رأی مشهور فقها این است كه هرگاه چشمه ای به طور طبیعی در ملك كسی وجود داشته باشد، به همان شخص تعلّق دارد; زیرا آبی كه از چشمه است، نمای ملك است. امّا شیخ طوسی مسأله را مورد اختلاف دانسته و گفته است: هر چاه و چشمه ای كه در ملك كسی جاری باشد، بین فقها اختلاف است كه آیا آن مملوك او است یا خیر.
حقیقت آن است كه ما دلیلی از كتاب و سنّت بر مملوكیت آن نمی یابیم. مهم ترین دلیل قائلان به ملكیت این است كه آب نمای ملك به حساب می آید و نصوص شرعی دلالت دارد كه نمای تابع اصل است. پس اصل ملك به هر كس تعلّق داشته باشد، آب هم به همان كس تعلّق دارد. این دلیل، مخدوش است، زیرا آب، ثروتی در جوف ثروتی و از قبیل ظرف و مظروف است، نه از قبیل میوه و درخت. پس در این موارد دلیل بر مملوكیت آب نداریم، مگر این كه اجماع یا سیره ای در كار باشد، تا بدان وسیله ثابت كنیم كه صاحب ملك مالك آب است.
اگر كسی بر اثر (تلاش و) حفّاری در ملك خود به آب برسد، آن را مالك نمی شود، اما قول مشهور فقها ملكیّت است و می گویند حافر، آن را مالك می گردد و بدین گونه نیست كه حق پیدا كند، بلكه مالك آب می شود. لازم است این قول را بپذیریم; اگر تعبداً در این باره اجماعی وجود داشته باشد; در غیر این صورت از نظر استدلال فقهی، ادلّه ای را كه ذكر نموده اند، قابل خدشه و مناقشه است. آن ادلّه متعدّد و به قرار زیر است:
الف ـ چشمه (و آبی كه از منبع بیرون می آید) نمای ملك است; پس هر گاه كسی زمینی را حفر كند و چشمه ای ظاهر گردد، آن چشمه ملك او است و تا وقتی كه زمین از ملكیتش خارج نشده، نمای (و فایده آن) نیز به وی اختصاص دارد.
جواب این است كه آن آب نمای ملك نیست، بلكه ثروتی است كه در زمین موجود است. علاقه بین آن دو علاقه ظرف و مظروف است و آن را نمی توان به میوه (درخت) كه به طور طبیعی رشد می كند، قیاس نمود كه آن طبق قواعد شرعی تابع ملكیت اصلش می باشد. و از همین باب است تخم مرغ نسبت به مرغ و زراعت نسبت به بذر.
ب ـ روایاتی از قبیل روایت «سعیدالاعرج»(1) كه بر جواز بیع سهم شرب خود از قنات، دلالت دارد; بدیهی است كه اگر آب را مالك نباشد، جایز نیست كه آن را بفروشد.
از این دلیل نیز چنین جواب می دهیم كه بیع در مورد حق هم جایز است; زیرا اگر كسی در موردی حقّی داشته باشد، صحیح است به لحاظ حقّی كه دارد، آن را بفروشد كه در این صورت به وسیله بیع، حقّی كه در قنات دارد، به مشتری انتقال می یابد و او نسبت به قنات اولویت پیدا می كند. نسبت دادن بیع را به خود زمین (یا شرب قنات) با این منافات ندارد كه حق، مورد بیع قرار گرفته باشد; زیرا بیع درباره حق و ملك به آنچه مملوك و مورد استحقاق است، تعلّق می گیرد. بنابراین روایاتی كه بر جواز بیع قنات دلالت دارد، صرف نظر از اجماع اگر جواز بیع (آب) قنات را بفهماند، بیش تر از (بیع) حق را ثابت نمی كند.
ج ـ چنانچه بر اثر كار و كوشش (و حفاری، در زمینی به آب برسد و) چشمه ظاهر گردد، (به تبع آن) زمین احیا و ملك او می شود (در نتیجه چشمه را هم احیا كننده مالك می گردد).
این دلیل (هم) مخدوش است، چون روایات دلالت دارد كه اگر كسی زمینی را احیا نماید، سبب می شود كه آن زمین به او اختصاص یابد و این، ثروت هایی را از قبیل آب كه در زمین نهفته است و مصداق زمین قرار نمی گیرد، شامل نمی شود. به علاوه، چنان كه در پیش معلوم شد، بنابه رأی (برخی از فقها مانند) شیخ طوسی احیا كننده مالك زمین نمی شود، بلكه نسبت به آن حق (اولویت) پیدا می كند.
د ـ (به سبب كند و كاو) چنانچه به آب دست یابد، حیازت حاصل می گردد و در مورد هر مال طبیعی حیازت سبب تملك است.
جواب این است كه ما نصّ صحیحی نداریم كه بفهماند هر حیازتی (ولو در مورد یك منبع طبیعی) تملّك ایجاد كند.
هـ ـ سیره عقلا بر ملكیت (این گونه آب ها) است.
جواب این استدلال این است كه معلوم نیست سیره در عصر ائمه(علیهم السلام) بدین گونه بوده كه بیش تر از حقیّت و اولویت را برساند، حتّی اگر این احتمال داده شود، سیره از حُجیّت ساقط می گردد. به علاوه سیره حجیّت ذاتی ندارد و از این جهت است كه شارع آن را منع نكرده باشد. پس وقتی می توانیم به آن استدلال نماییم كه یقین كنیم شارع از آن ردعی ننموده; در این صورت چگونه می توانیم به عدم ردع یقین داشته باشیم و حال آن كه محتمل است روایاتی كه بر منع فروش آب دلالت دارد، رادع به حساب آید، هر چند به لحاظ سند كامل نباشد; زیرا صرف احتمال كافی است كه در بسیاری از موارد به امضای سیره قطع، حاصل نشود؟
نتیجه آن كه روایات عدیده ای كه گاهی به تعبیر «إنّ الناس شركاء فی الماء» و گاهی به بیان «نهی(صلی الله علیه وآله) عن بیع فضل الماء» و زمانی به لسان «النهی عن بیع القناة بعد الاستغناء عنها» وارد شده، تمام اینها حدّاقل بر احتمال رادع بودن درباره اختصاص داشتن (افراد به چشمه و قنات) به نحو ملكیت دلالت دارد.
برخی گفته اند بین روایات منع (فروش آب) و بین روایاتی از قبیل خبركاهلی(1) كه بر جواز بیع (آب) قنات دلالت دارد، تعارض است. و پس از آن كه بین آنها معارضه برقرار نموده، روایات منع را بر كراهت حمل كرده اند. اما تحقیق چنان اقتضا دارد كه بگوییم این جمع درست نیست; زیرا اگر بین این دو نوع خبر تعارض وجود داشته باشد، تعبیر «هذا ممّا لیس فیه شیء» را چگونه می توان بر كراهت حمل نمود؟ چون آن تعبیر می رساند كه هیچ گونه حزازت و منقصتی در بیع وجود ندارد (و آن با كراهت سازگار نیست).
محققّاًطریق جمع بین دو دسته از اخبار این است كه روایات نهی مانند موثقه ابی بصیر دلالت دارد كه واجب است آب قنات را به رایگان عاریه بدهد، تا عاریه گیرنده هنگامی كه صاحب قنات به آن نیازی نداشته باشد، از آن بهره مند گردد و نیز دلالت دارد كه بیع آب قنات جایز نیست(2).
روایات دسته دوم كه از جمله آنها روایت كاهلی است و بر جواز بیع (آب) قنات دلالت دارد، با روایات نهی تنافی ندارد، زیرا بر عدم وجوب عاریه قنات دلالت ندارد. چیزی كه هست، بر جواز بیع دلالت دارد و جواز بیع مستلزم آن نیست كه عاریه دادن واجب نباشد.كسی گمان نبرد كه اگر عاریه دادن مجاناً واجب باشد، كسی دنبال خرید آب نمی رود. پس اخباری كه بر جواز بیع دلالت دارد، لغو و بیهوده می نماید. به عبارت دیگر می توان گفت: بین جواز بیع و عدم وجوب عاریه دادن ملازمه است. در غیر این صورت انگیزه عقلایی برای خریدن (آب) قنات تحقّق نمی یابد. این گمان بدین گونه دفع می شود كه وجوب عاریه دادن، موجب نمی شود كه خریدن لغو باشد، زیرا گاهی شخص به صرف بهره مند شدن ولو رایگان، اكتفا نمی كند و می خواهد حقّ اولویت داشته باشد. همچنان كه صاحبش گاهی كه از آن بی نیاز می گردد، حقّ اولویت دارد و معلوم است كه این حق به خرید و فروش انتقال می یابد. پس بین اخباری كه بر وجوب اعاره دلالت دارد و اخباری كه جواز بیع (آب) قنات را می رساند، هیچ گونه تعارضی وجود ندارد.
اگر تعارضی فرض شود، می توان آن را بین اخبار جواز بیع و اخباری كه بر نهی دلالت دارد، در صورتی كه نهی اطلاق داشته باشد، تصوّر نمود. امّا اگر منظور از نهی این باشد كه اگر كسی می خواهد عاریه بگیرد، به او مفروش و عاریه بده، و چنانچه قصد عاریه گرفتن را ندارد و می خواهد نسبت به آن قنات حقّ اولویت داشته باشد، (می توان آن را فروخت و) بیع آن روا است، (و در این صورت هیچ گونه تعارضی نیست); پس رفع تعارض بدین گونه است كه اخبار منع می گوید: وقتی طرف بخواهد عاریه بگیرد، واجب است به او عاریه بدهی. و اخبار جواز بیع می فهماند كه اگر می خواهد حقّ اولویت و اختصاص را خریداری كند، جایز است كه آن را بفروشی(1). چنان كه از بیان فوق مفهوم گردید، اگر نهی فقط مورد درخواست اعاره را شامل شود، تعارضی وجود ندارد»(2) (اما اگر نهی اطلاق داشته باشد كه غیر مورد اعاره را هم شامل شود، تعارض رخ می دهد).
1 . «و جَعَلنا مِن الماء كلَّ شيء حيّ ...» انبياء (21) آيه 30.
2 . و اللّه خلق كلّ دابة من ماء. نور(24) آيه 45.
3 . وسائل الشيعة، ابواب الوضوء، باب 8: الوضوء علي الوضوء نورٌ علي نور و كان النبي(صلي الله عليه وآله) يجدّد الوضوء لكلّ فريضة و صلاة.
4 . همان; عن موسي بن جعفر(عليه السلام): من تَوضّأَ لِلمغرب كانَ وُضوؤُه ذلك كفارة لما مضي من ذنوبه في ليلته إلاّ الكبائر. روايات به اين مضمون فراوان است.
5 . جواهر الكلام، ج38، ص116; مستدرك الوسائل، باب 4، كتاب احياء موات.
6 . وسائل الشيعة، باب 5 كتاب احياء موات، ج17، ص331.
7 . جواهر الكلام، ج38، ص116; تحرير الوسيله، ج 2، مسأله 24، بحث مشتركات.
1 . مستدرك الوسائل، باب اول، كتاب احياء موات; بيهقي، سنن، ج6، ص142.
2 . جواهرالكلام، ج38، ص117.
3 . مستدرك الوسائل، باب چهارم، كتاب احياء موات.
4 . بيهقي، سنن، ج6، ص15.
5 . كنزالعمّال، ج3، ص900، ح 9103. روايات ديگري نيز به اين مضمون در همان صفحه آمده است.
1 . جواهر الكلام، ج38، ص118.
2 . ... و ما دلّ علي الاشتراك من الأخبار غير مانع من الملك بسببه كحيازه أو إحياء أو نحو ذلك كما أنّ ما دلّ منها علي منع مباح الماء و بيعه بالتغلّب و نحوه أو علي الكراهة. همان، ج38، ص119.
3 . و من المشتركات المياه المباحة كمياه العيون في المباح و الآبار المباحة و الغيوث و الأنهار الكبار كالفرات و الدجلة و النيل و الصغار التي لم يجرِها مُحر بنيّة التملك. فإنّ الناس فيها شرع فمن سبق إلي اغتراف شيء منها فهو أولي به و يملكه مع نيّة التملك لأن المباح لايملك إلاّ بالإحراز والنيّة ... . الروضة البهية، ج2، ص217.
1 . عن سعيد الأعرج عن أبي عبداللّه، قال: سأَلته عن الرجل يكون له الشرْبُ مَعَ قوم في قِناة فيها شُركاء فَيستغني بعضُهم عن شِرْبِه أيبيع شِرْبَه؟ قال: نعم إن شاء باعه بورق و إن شاء بكيل حنطة. وسائل الشيعة، كتاب احياء موات، باب 6، ج17، ص332.
1 . عن عبداللّه بن الكاهلي قال: سألَ رَجل أبا عبداللّه و أنا عندَه عَنْ قناة بينَ قوم لِكلّ رَجُل منهم شِربٌ معلومُ فاستغَني رجلٌ عن شِربه أيبيعه بحنطة أو شعير؟ قال: يبيعه بما شاهدا ممّا ليس فيه شيء; من حاضر بودم كه مردي از امام صادق(عليه السلام) از قناتي پرسش كرد كه عدّه اي در آن شريكند و براي هر يك سهم آب معيّني است. يكي از آنان از سهم خود بي نياز مي شود (و آب لازم ندارد). آيا مي تواند سهم آب خود را به گندم يا جو بفروشد، فرمود: مي فروشد به آنچه آن را مشاهده كرده اند و اين هيچ گونه اشكالي ندارد. وسائل الشيعه، كتاب احياء موات، باب 6.
2 . عن أبي بصير عن أبي عبداللّه: قال: نهي رسولُ اللّه عن النطاف و الأربعاء قالَ: الأربعاء أن يسني مسناةً فيحمَل الماء فيسقي به الأرضَ ثمَّ يستغني عنَه. فقال لاتبِعْهُ و لكن أعرْهُ أخاك أو جَارك; از ابي بصير نقل است كه امام صادق(عليه السلام)فرمود: رسول خدا(صلي الله عليه وآله) از «نطاف» و «اربعاء» نهي فرمود. فرمود: «اربعاء» آن است كه كسي جويي به جانب سدّ (يا مجتمع آب) باز كند و (بدان وسيله) زمين (خود) را آب بدهد. سپس از آن آب بي نياز گردد. فرمود: مازاد برنياز خود را مفروش، اما به برادر يا همسايه ات عاريه بده. همان، باب 7.